Медиация в судах и арбитраже Казахстана

Медиация находит свое законодательное закрепление в международном праве в статье 33(1) Устава ООН, где «Стороны, участвующие в любом споре, продолжение которого могло бы угрожать поддержанию международного мира и безопасности, должны прежде всего стараться разрешить спор путем переговоров, обследования, посредничества, примирения, арбитража, судебного разбирательства, обращения к региональным органам или соглашениям или иными мирными средствами по своему выбору».
Статьей 1(3) Типового закона ЮНCИТРАЛ о международных коммерческих примирительных процедурах (принятого Генеральной Ассамблеей ООН 19.11.2002г., предусмотрено:

«Для целей настоящего Закона «согласительная процедура» означает процедуру, которая может именоваться согласительной, медиативной (посреднической) или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо или лиц («медиатора») оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Медиатор не обладает полномочиями предписывать сторонам разрешение спора».

В 2018 году Типовой закон ЮНИСИТРАЛ был изменен и получил новое название «Типовой закон о международной коммерческой медиации и международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации». В своих ранее принятых текстах и документах ЮНИСИТРАЛ использовала термин «согласительная процедура» при том понимании, что термины «согласительная процедура и «медиация» являются взаимозаменяемыми. В рамках изменения Типового закона ЮНИСИТРАЛ решила использовать термин «медиация», с тем чтобы обеспечить соответствие с фактическим или практическим использованием этого термина и в надежде, что такое изменение будет способствовать привлечению большего внимания и повышению интереса медиации конфликтующими сторонами.
Общей чертой данных механизмов разрешения споров, ориентированных на согласие, является то, что результат процесса не является обязательным для сторон, но требует их согласия. В этом и заключается критическое отличие медиации от арбитража или суда. В отличие от арбитража, медиация не приводит к обязательному решению, а требует соглашения сторон, которое не имеет прямой юридической силы, а имеет лишь договорное значение.
Для современных арбитражных учреждений стало обычным делом предлагать услуги по урегулированию споров. К примеру, в 2010 году Германский арбитражный институт (Deutsche Insitution fur Schiedsgerichtsbarkeit — DIS) установил пять новых вариантов альтернативного разрешения споров, помимо арбитража. Эти правила состоят из: Правил медиации, правил экспертных заключений, правил экспертных определений, правил вынесения судебных решений, и правил управления конфликтами. Основной целью правил управления конфликтами является содействие сторонам выбрать из различных существующих правил наиболее подходящий метод разрешения спора после его возникновения.
В исследовании многоступенчатых оговорок по разрешению споров, проведенного Институтом международного коммерческого права, одним из выводов было то, что «из 82 % респондентов, указавших, что они используют несколько ступеней в своих оговорках о разрешении споров в судебном порядке, 73 % включают переговоры в свои оговорки, 46 % используют положение о медиации, 58 % завершают свои оговорки обязательным арбитражем, и только 41 % респондентов будут использовать суд в качестве заключительной ступени в своих оговорках». Ответы были получены от 133 корпоративных юристов компаний, и от 25 крупных юридических фирм годовой оборот, которых составляет свыше миллиарда долларов США. На вопрос о том, почему стороны обычно включают в оговорки о разрешении споров в судебном порядке несколько этапов, 45 % респондентов ответили, что во главу угла ставится экономия времени, что свидетельствует о стремлении быстрее урегулировать или разрешить спор. Кроме того, 37 % отметили, что предыдущие этапы, если и не приводят к успеху в разрешении спора, то, как правило, помогают вынести проблемные вопросы на обсуждение на более ранней стадии, что помогает сузить круг спорных вопросов и облегчить их решение на более поздних этапах. Однако самым популярным ответом, который дали 76 % респондентов, было то, что более ранние процессы помогают сохранить отношения между сторонами путем мирного урегулирования.
Что представляет собой Медиация (Посредничество)? Медиация — это, прежде всего, необязательная процедура. Это означает, что, даже если стороны согласились передать спор на медиацию, они не обязаны продолжать процесс медиации после первой встречи. Продолжение процесса зависит от их дальнейшего согласия с ним.
Необязательный характер медиации также означает, что решение не может быть навязано сторонам. Для того чтобы мировое соглашение было заключено, стороны должны добровольно согласиться на его принятие.
Таким образом, в отличие от судьи или арбитра, медиатор не является лицом, принимающим решение. Роль медиатора заключается скорее в том, чтобы помочь сторонам прийти к собственному решению по урегулированию спора.
Существует два основных способа, с помощью которых медиаторы помогают сторонам прийти к собственному решению, что соответствует двум моделям медиации, практикуемым во всем мире. В рамках первой, фасилитативной медиации, медиатор стремится облегчить общение между сторонами и помочь каждой из них понять точку зрения, позицию и интересы другой стороны в отношении спора. В рамках второй модели, оценочной медиации, медиатор дает не имеющую обязательную силу оценку спора, которую стороны могут принять или отвергнуть в качестве варианта урегулирования спора. Стороны сами решают, какой из этих моделей медиации они желают следовать.
Например, Центр Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности по медиации (далее «Центр ВОИС») может оказать сторонам помощь в определении медиатора, подходящей модели, которую стороны хотят принять.
Конфиденциальность медиации способствует откровенности и открытости процесса, гарантируя сторонам, что любые признания, предложения или договоренности не будут иметь никаких последствий за пределами процесса медиации. По общему правилу, они не могут быть использованы в последующем судебном или арбитражном разбирательстве.
Чем Медиация отличается от Арбитража? Различия между медиацией и арбитражем заключаются в том, что в ходе медиации стороны сохраняют ответственность и контроль над спором и не передают полномочия по принятию решений медиатору. В конкретном смысле это означает две принципиальные вещи:
1. В арбитраже результат определяется в соответствии с объективным стандартом — применимым правом. При медиации любой результат определяется волей сторон. При принятии решения стороны могут учитывать более широкий спектр стандартов, прежде всего, свои деловые интересы. Поэтому часто говорят, что медиация — это процедура, основанная на интересе, в то время как арбитраж — это процедура, основанная на правах. Учет деловых интересов также означает, что стороны могут решить исход дела с учетом своих будущих отношений, а не определять результат только на основании своего прошлого поведения.
2. В арбитраже задача стороны — убедить арбитражный трибунал в своей правоте. Сторона адресует свои аргументы трибуналу, а не другой стороне. Поскольку результат медиации должен быть принят обеими сторонами и не решается медиатором, задача одной стороны — убедить другую сторону или договориться с ней. Одна сторона обращается к другой стороне, а не к медиатору, хотя медиатор может быть проводником коммуникаций от одной стороны к другой. Естественно, с учетом этих различий медиация является более неформальной процедурой, чем арбитраж.
Для каких споров подходит медиация и каковы ее преимущества? Медиация не подходит для урегулирования споров во всех случаях. Если речь идет о контрафакции или нарушении авторских прав, медиация, вряд ли будет уместной. Аналогичным образом, если сторона уверена в том, что у нее есть ясное для понимания дела, или если целью сторон или одной из них является получение нейтрального мнения по вопросу, вызывающему серьезные разногласия, создание прецедента или публичное отстаивание своей позиции по спорному вопросу, медиация также может оказаться неподходящей процедурой.
С другой стороны, медиация является благоприятной альтернативой, если для сторон важными приоритетами являются любые из ниже перечисленных:
— минимизация затрат, связанных с урегулированием спора;
— сохранение контроля над процессом урегулирования споров;
— быстрое урегулирование;
— сохранение конфиденциальности в отношении спора;
— сохранение или развитие основополагающих деловых отношений между сторонами спора.
Последний приоритет, в частности, делает медиацию особенно подходящей, когда спор возникает между сторонами длящихся договорных отношений, например лицензионное или дистрибьюторское соглашения, поскольку, медиация дает возможность найти решение, ссылаясь также на деловые интересы, а не только на строгие юридические права и обязанности сторон.
На каких стадиях спора можно использовать медиацию
Медиация может быть использована на любой стадии спора. Так, она может быть выбрана в качестве первого шага на пути к разрешению спора после того, как любые переговоры, проводимые сторонами самостоятельно, не увенчались успехом. Медиация также может быть использована в любой момент в ходе судебного или арбитражного разбирательства.
Как это работает: Основные этапы медиации в Центре ВОИС
Формальностей, связанных с медиацией, немного. Структура медиации определяется сторонами и медиатором, которые вместе разрабатывают и согласовывают процедуру, которой следует придерживаться.
Как уже говорилось выше, несколько неструктурированный характер медиации может смутить тех, кто не знает, чего ожидать. Для таких лиц ниже приведены некоторые рекомендации, в которых изложены основные этапы проведения медиации в Центре ВОИС.
Отправной точкой медиации является соглашение сторон о передаче спора на медиацию. Такое соглашение может содержаться либо в договоре, регулирующем деловые отношения между сторонами, в котором стороны предусматривают, что любой спор, возникающий по договору, будет передан на медиацию; либо может быть специально составлено в отношении конкретного спора после его возникновения.
Начало Медиации. Если спор возник и стороны согласились передать его на медиацию, процесс начинается с того, что одна из сторон направляет в Центр ВОИС и другой стороне запрос на медиацию. В запросе должны быть указаны краткое описание характера спора, включая имена и контактные данные сторон и их представителей, копия соглашения о медиации. Эти сведения не предназначены для выполнения юридической функции по определению аргументов, вопросов и ограничению аргументации запрашивающей стороны. Их цель – предоставить Центру достаточно информации, чтобы можно было приступить к организации процесса медиации. Таким образом, Центру необходимо знать, кто участвует в споре и каков его предмет, чтобы помочь сторонам в выборе медиатора, соответствующему данному спору.
Назначение Медиатора. После получения запроса на медиацию Центр связывается со сторонами (или их представителями), чтобы начать обсуждение вопроса о назначении медиатора (если стороны еще не решили, кто будет медиатором). Медиатор является нейтральным, беспристрастным и независимым лицом. Медиатор должен пользоваться доверием обеих сторон, поэтому крайне важно, чтобы обе стороны были полностью согласны с назначением лица, предлагаемого в качестве медиатора.
Согласно правил, Центр предлагает список, содержащий по крайней мере трех кандидатов в алфавитном порядке, из которого каждая сторона может исключить тех, кто ее не устраивает.
Самым важным шагом во всем процессе — это выбор медиатора. На что следует обратить внимание сторонам?
Одной из основных функций Центра ВОИС по медиации является оказание помощи сторонам в определении и согласовании медиатора. Для этого Центр проводит консультации со сторонами и предоставляет им на рассмотрение имена и биографические данные потенциальных кандидатов.
При принятии решения о назначении медиатора стороны должны учесть, как минимум, следующие моменты:
— какую роль они хотят отвести медиатору; хотят ли они, чтобы медиатор дал нейтральную оценку их спору, или же они хотят, чтобы медиатор выступал в роли фасилитатора их переговоров, помогая им в определении проблем, изучении их соответствующих базовых интересов и разработке и оценке возможных вариантов урегулирования?
— хотят ли они получить медиатора, имеющего значительную подготовку и опыт работы по предмету их спора, или же им нужен посредник, обладающий особыми навыками в процессе медиации? Это будет зависеть от того, какая роль отводится медиатору — оценочная или фасилитативная.
— нужен ли им один медиатор ли несколько? В особо сложных спорах, связанных с узкоспециализированными и высокотехничными предметами, стороны могут рассмотреть возможность привлечения в качестве со-медиатора как специалиста по предмету спора, так и специалиста по процессу. Аналогичным образом, если стороны имеют очень разное культурное и языковое происхождение, они могут пожелать предусмотреть наличие двух со-медиаторов.
— какой национальности должен быть медиатор (или какой национальности не должно быть у медиаторов)?
— являются ли кандидаты независимыми, то есть не имеют ли они каких-либо прошлых или настоящих деловых, финансовых или иных дисквалифицирующих связей с одной из сторон спора или с конкретным предметом спора?
— каковы профессиональные качества, опыт, подготовка и области специализации кандидата?
После своего назначения медиатор на основе консультации со сторонами устанавливает срок подачи каждой стороной медиатору и другой стороне заявления с кратким изложением обстоятельств спора, интересов и утверждений в отношении спора и существующего положения дел в связи со спором, а также любой иной информации и материалов, которые сторона считает необходимым для целей медиации, и в частности для выявления спорных вопросов. Медиатор обеспечивает понимание сторонами правил конфиденциальности, изложенных в Правилах медиации ВОИС. В зависимости от сложности вопросов, связанных со спором, а также от экономической значимости спора и расстояния, разделяющего позиции сторон по отношению к спору, медиация может включать встречи, проводимые в один день, в течение нескольких дней или в течение длительного периода времени. Этапы встреч, проводимых после первой встречи медиатора со сторонами, в случае, если медиатор играет фасилитативную роль, обычно включают следующие шаги:
(i) сбор информации о споре и определение соответствующих вопросов;
(ii) изучение соответствующих интересов сторон, лежащих в основе позиций, которые они занимают в отношении спора;
(iii) разработка вариантов, которые могли бы удовлетворить соответствующие интересы сторон;
(iv) оценка существующих вариантов урегулирования спора с учетом соответствующих интересов сторон и альтернатив каждой из сторон в отношении урегулирования в соответствии с одним из вариантов; и
(v) заключение мирового соглашения и фиксация его в договоре.
Естественно, не все медиации приводят к урегулированию спора. Однако урегулирование должно быть достигнуто, если каждая сторона считает, что существует вариант урегулирования, который лучше отвечает ее интересам, чем любой альтернативный вариант урегулирования спора через суд или арбитраж.
В Казахстане с учетом международного опыта и лучших практик в медиации был принят Закон РК «О медиации» от 28 января 2011г, а с 01 января 2016 года в ГПК РК была введена в действие новая глава 17 «Примирительные процедуры». К институту мирового соглашения были комбинированы, новые институты медиативного соглашения и соглашения об урегулирования спора в порядке партисипативной процедуры.
Суд принимает меры к примирению сторон, содействует им в урегулировании спора на всех стадиях процесса. Стороны могут разрешить спор путем заключения мирового, медиативного соглашения, а также соглашения об урегулирования спора в порядке партисипативной процедуры.
Действующее процессуальное законодательство РК предусматривает досудебный порядок урегулирования спора и предварительные примирительные процедуры по урегулированию спора при подаче иска в суд. Более того, урегулировать спор в порядке медиации стороны также могут в судах первой, апелляционной и кассационной инстанции, заявив в суд соответствующее ходатайство.
Необходимо отметить, что юридические консультанты и адвокаты отнесены к квалифицированным субъектам, обеспечивающим высокий уровень юридической помощи, которые выступая в качестве представителя, также правомочны проводить примирительные процедуры.
Согласно статистических отчетов Комитета по правовой статистике и специальным учетам, размещенных на сайте qamqor.gov.kz, в 2023 году было возбуждено 434 761 (производств) по гражданским делам. Рассмотрено с прекращением производств по делу 79 937 дел, из них 4 186 дел в связи с отказом от иска, 8 314 дела в связи с заключением мирового соглашения, 63 926 дел в связи с заключением медиативного соглашения, 238 дел в связи с заключением соглашения об урегулирования спора в порядке партисипативной процедуры (18,6% гражданских дел урегулировано через медиацию). По административным делам в рамках АППК в СМАСы поступило 31 123 дела, возвращено 5423 дела, рассмотрено с вынесением решения 9461 дело, из них удовлетворено 5 327 дел, отказано 4 134 дела. Заключены мировые соглашения по 419 делам, медиативные соглашения по 3 253 делам, соглашения об урегулировании спора в порядке партисипативной процедуры по 8 делам (15,4% административных дел АППК урегулировано через медиацию).
Суд МФЦА и МАЦ разрешили и привели в исполнение 2271 коммерческое дело, включающее 76 судебных решений, 447 арбитражных решений и 1748 медиативных соглашений. (76% коммерческих дел урегулировано через медиацию).
Таким образом, состоявшиеся мировые и медиативные соглашения в судах Республики Казахстан, а также в суде МФЦА и МАЦ демонстрируют развитие и доверие институту медиации в Казахстане, адекватно отвечающего вызовам эскалации конфликтов, а также готовность государства, общества и бизнеса (инвесторов) к поиску компромисса в спорных вопросах. Вместе с тем, работа по альтернативному урегулированию споров должна продолжаться всем гражданским обществом, поддерживаться государством, при этом число медиации в Казахстане должно ежегодно увеличиваться!

Аргын Искакбеков,
юридический консультант
Палаты юридических консультантов г. Астана,
Директор ТОО «7roads»